Ο Νόμος 4782/2021 «Εκσυγχρονισμός, απλοποίηση και αναμόρφωση του ρυθμιστικού πλαισίου των δημοσίων συμβάσεων, ειδικότερες ρυθμίσεις προμηθειών στους τομείς της άμυνας και της ασφάλειας και άλλες διατάξεις για την ανάπτυξη, τις υποδομές και την υγεία», δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης την 9.3.2021 (ΦΕΚ Α’ 36/09.03.2021) και επέφερε εκτεταμένες και σημαντικές αλλαγές στο ρυθμιστικό πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων. Στην ιστοσελίδα της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. έχει αναρτηθεί χρηστικός πίνακας με το χρόνο έναρξης ισχύος κάθε τροποποίησης.
Στο σύντομο αυτό άρθρο με απλά λόγια θα εξηγήσουμε:
– ποια είναι η νομική φύση της προδικαστικής προσφυγής
– ποια είναι τα είδη της
– ποιες οι προυποθέσεις άσκησης της και
– ποια η διαδικασία εξέτασης της ενώπιον της ΑΕΠΠ,
όπως όλα αυτά ισχύουν μετά τις τροποποιήσεις που επέφερε ο ανωτέρω νόμος στο νομικό πλαίσιο των δημοσίων συμβάσεων.
1. Η ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΤΗΣ ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΠΡΟΣΦΥΓΗ
Σύμφωνα με το άρθρο 360 του ν.4412/2016 κάθε ενδιαφερόμενος που έχει συμφέρον να του ανατεθεί δημόσια σύμβαση και υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας μπορεί να ασκήσει προδικαστική προσφυγή.
Με προδικαστική προσφυγή προσβάλλονται η διακήρυξη και οι αποφάσεις (πράξεις ή παραλείψεις) της αναθέτουσας αρχής κατά τη διάρκεια της διαγωνιστικής διαδικασίας, ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών προσφυγών (ΑΕΠΠ).
Η προσφυγή αυτή ονομάζεται «ενδικοφανής» δηλ. η άσκησή της αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση αίτηση αναστολής και αίτηση ακυρώσεως στο αρμόδιο δικαστήριο.
2. ΤΑ ΕΙΔΗ ΤΗΣ ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΠΡΟΣΦΥΓΗΣ
Οι προδικαστικές προσφυγές ενώπιον της ΑΕΠΠ με κριτήριο την προσβαλλόμενη πράξη και το περιεχόμενο διακρίνονται σε:
2.1.Προσφυγή με αίτημα την ακύρωση όρου ή ολόκληρης της διακήρυξης.
Οι οικονομικοί φορείς που επιθυμούν να συμμετάσχουν σε δημόσιους διαγωνισμούς, αλλά εμποδίζονται από συγκεκριμένους όρους και/ή τεχνικές προδιαγραφές της διακήρυξης μπορούν να προσφύγουν κατά της διακήρυξης του διαγωνισμού. Στην περίπτωση αυτή οι προσφεύγοντες έχουν δύο επιλογές:
Να συμμετάσχουν στο διαγωνισμό με επιφύλαξη για τους προσβαλλομένους όρους/προδιαγραφές ή
Να μην καταθέσουν προσφορά ισχυριζόμενοι ότι οι προσβαλλόμενοι όροι αποκλείουν ή καθιστούν ουσιωδώς δυσχερή την συμμετοχή τους στο διαγωνισμό.
2.2.Προσφυγή κατά της απόρριψης της προσφοράς του προσφεύγοντος.
Οι οικονομικοί φορείς μπορούν να προσφύγουν κατά της απόφασης της αναθέτουσας αρχής με την οποία απορρίφθηκε η προσφορά τους. Με την προσφυγή πρέπει να προσβάλλονται όλοι οι λόγοι απόρριψης της προσφοράς.
2.3. Προσφυγή κατά της μη απόρριψης προσφοράς ανταγωνιστή.
Οι οικονομικοί φορείς μπορούν να προσφύγουν κατά της απόφασης της αναθέτουσας αρχής, η οποία παρανόμως έκανε δεκτή προσφορά ανταγωνιστή ή ανταγωνιστών τους, παρά το γεγονός ότι συνέτρεχε λόγος απόρριψης της προσφοράς του/των.
2.4.Προσφυγή κατά της απόρριψης της προσφοράς προσφεύγοντος και μη απόρριψης της προσφοράς ανταγωνιστή.
Ο οικονομικός φορέας που θεωρεί ότι η προσφορά του απορρίφθηκε παρανόμως ενώ δεν απορρίφθηκε προσφορά άλλου συμμετέχοντος, παρότι συνέτρεχαν λόγοι αποκλεισμού της, μπορεί στην προσφυγή του να περιλάβει ταυτόχρονα αίτημα ακύρωσης της προσβαλλομένης απόφασης και για τους δύο λόγους. Το έννομο συμφέρον του για να προβάλλει αιτιάσεις κατά της προσφοράς ετέρου συμμετέχοντος πρέπει να βασίζεται στην «αρχή του ενιαίου μέτρου κρίσης» ή στο γεγονός ότι δεν έχει καταστεί «οριστικώς αποκλεισθείς».
2.5. Προσφυγή κατά της βαθμολογίας
Ο οικονομικός φορέας που θεωρεί ότι η προσφορά του αδικήθηκε ή/και ότι η προσφορά συνδιαγωνιζομένου ευνοήθηκε κατά την βαθμολόγηση, μπορεί να προσφύγει κατά της απόφασης της αναθέτουσας αρχής. Μπορεί να προσβάλλει την απόφαση της αναθέτουσας αρχής είτε επειδή θεωρεί ότι προσφορά του υπερκαλύπτει τους όρους του κριτηρίου και πρέπει να λάβει βαθμολογία ανώτερη του 100, είτε επειδή θεωρεί ότι συνδιαγωνιζόμενος του έλαβε βαθμολογία ανώτερη του 100 ενώ δεν υπερκαλύπτει το κριτήριο ή το υπερκαλύπτει λιγότερο και έπρεπε να λάβει μικρότερη βαθμολογία.
3. ΟΙ ΠΡΟΥΠΟΘΕΣΕΙΣ ΤΟΥ ΠΑΡΑΔΕΚΤΟΥ ΤΗΣ ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΠΡΟΣΦΥΓΗΣ
Για να είναι παραδεκτή η προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά οι εξής προυποθέσεις.
3.1. Η καθ’ ύλην αρμοδιότητα της ΑΕΠΠ
Σύμφωνα με την τροποποίηση του ν. 4782/2021 η ΑΕΠΠ είναι αρμόδια για τις διαφορές που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης και τροποποίησης συμβάσεων με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των ορίων των άρθρων 118 και 328 περί απευθείας ανάθεσης (30.000 ευρώ ή 60.000 ευρώ για κάποιες κατηγορίες συμβάσεων).
Επίσης με τον ίδιο νόμο ορίστηκε ότι οι προδικαστικές προσφυγές που αφορούν διαγωνισμούς με προϋπολογισμό έως και εκατό χιλιάδες (100.000) ευρώ και ανεξάρτητα από τη φύση τους, εξετάζονται από μονομελές Κλιμάκιο της ΑΕΠΠ. Όταν η εκτιμώμενη αξία υπερβαίνει τις εκατό χιλιάδες (100.000) ευρώ εξετάζονται από τριμελές Κλιμάκιο της. Κατ’ εξαίρεση, εξετάζονται από επταμελές Κλιμάκιο της ΑΕΠΠ, όταν πρόκειται για υπόθεση μεγάλης σπουδαιότητας ή προκειμένου να αποφευχθεί ο κίνδυνος έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων.
3.2.Η προσβολή εκτελεστής πράξης της αναθέτουσας αρχής
Με την προσφυγή προσβάλλονται μόνο εκτελεστές αποφάσεις της αναθέτουσας αρχής και όχι οι γνωμοδοτικού χαρακτήρα αποφάσεις (π.χ. πρακτικά των επιτροπών του διαγωνισμού).
3.3. Η χρήση του τυποποιημένου εντύπου
Η προδικαστική προσφυγή υποβάλλεται υποχρεωτικά με τη χρήση τυποποιημένου εντύπου.
Η προσφυγή δεν απορρίπτεται αν δεν συνταχθεί στο τυποποιημένο έντυπο, αν περιέχει όλα τα στοιχεία που αναγράφονται σε αυτό, με ιδιαίτερη προσοχή στην ΥΔ που βρίσκεται στο τέλος του εντύπου. Η προσφυγή μετατρέπεται σε αρχείο τύπου pdf και υπογράφεται με ηλεκτρονική ψηφιακή υπογραφή.
3.4. Η καταβολή παραβόλου
Για το παραδεκτό της προδικαστικής προσφυγής καταβάλλεται ειδικό ηλεκτρονικό παράβολο, αυτόματης δέσμευσης από την ιστοσελίδα της Γενικής Γραμματείας Πληροφοριακών Συστημάτων με κωδικό 100.
Το ποσό του παραβόλου ανέρχεται σε ποσοστό 0,5% επί της προϋπολογισθείσας αξίας της σύμβασης χωρίς ΦΠΑ και δεν μπορεί να είναι κατώτερο των 600,00 € και ανώτερο των 15.000,00 €. Εφόσον η σύμβαση χωρίζεται σε τμήματα το παράβολο υπολογίζεται επί του τμήματος ή των τμημάτων που προσβάλλεται με την προσφυγή.
Στην ιστοσελίδα μου www.dimosioidiagonismoi.gr περιέχονται χρήσιμες εφαρμογές για τον αυτόματο υπολογισμό όλων των παραβόλων και λεπτομερής περιγραφή του τρόπου έκδοσής τους.
Το παράβολο υποβάλλεται υποχρεωτικά κατά τον χρόνο κατάθεσης της προσφυγής αφού δεν προβλέπεται η δυνατότητα συμπλήρωσής του.
Το παράβολο επιστρέφεται στον προσφεύγοντα:
α) σε περίπτωση ολικής η μερικής αποδοχής της προσφυγής του,
β) όταν η αναθέτουσα αρχή ανακαλεί την προσβαλλόμενη πράξη ή προβαίνει στην οφειλόμενη ενέργεια πριν από την έκδοση της απόφασης της ΑΕΠΠ επί της προσφυγής.
γ) σε περίπτωση παραίτησης του προσφεύγοντα από την προσφυγή του έως και δέκα (10) ημέρες από την κατάθεση της προσφυγής (προστέθηκε με το ν.4782/2021)
Τέλος με το ν.4782/2021 προστέθηκε νέα διάταξη που ορίζει ότι σε περίπτωση απόρριψης της προσφυγής, το παράβολο αποδίδεται στο Δημόσιο, εφόσον:
α) ο προσφεύγων δεν ασκήσει αίτηση αναστολής και ακύρωσης ή
β) ο προσφεύγων παραιτηθεί από αυτήν ή
γ) με την απόφαση του Δικαστηρίου απορριφθεί η αίτηση του προσφεύγοντος ή
δ) σε κάθε περίπτωση που δεν διατάσσεται η ΑΕΠΠ να επιστρέψει το παράβολο στον προσφεύγοντα.
3.5.Η εμπρόθεσμη άσκηση της προδικαστικής προσφυγής.
Η προθεσμία της προσφυγής κατά της διακήρυξης είναι 10 ημέρες από την πλήρη πραγματική ή τεκμαιρόμενη γνώση της διακήρυξης του διαγωνισμού. Τεκμαιρόμενη γνώση θεωρείται ότι υπάρχει δεκαπέντε (15) ημέρες από την δημοσίευση της στο ΚΗΜΔΗΣ.
Πραγματική γνώση υπάρχει αν αποδειχθεί ότι ο οικονομικός φορέας είχε πλήρη γνώση της διακήρυξης νωρίτερα από το 15ημερο της τεκμαιρόμενης γνώσης (π.χ. με υποβολή ερωτήματος).
Η προθεσμία της προσφυγής κατά απόφασης της αναθέτουσας αρχής είναι 10 ημέρες από την κοινοποίηση της προσβαλλόμενης πράξης. Η απόφαση θεωρείται ότι έχει γνωστοποιηθεί από την ημερομηνία που αναρτήθηκε στο ΕΣΗΔΗΣ.
Αν δεν χρησιμοποιήθηκαν ηλεκτρονικά μέσα επικοινωνίας η προθεσμία είναι 15 ημέρες. Σε περίπτωση παράλειψης η προθεσμία είναι 15 ημέρες από την επομένη της συντέλεσης της προσβαλλόμενης παράλειψης.
Στην ιστοσελίδα μου www.dimosioidiagonismoi.gr περιέχονται χρήσιμες εφαρμογές για τον αυτόματο υπολογισμό όλων των προθεσμιών.
3.6.Η ύπαρξη έννομου συμφέροντος
Ο προσφεύγων πρέπει να επικαλείται και να θεμελιώνει την ύπαρξη έννομου συμφέροντος για την άσκηση της προσφυγής του. Επίσης πρέπει να προσδιορίζει ειδικώς και να επικαλείται τις δυσμενείς μεταβολές που επέρχονται σε βάρος του από την πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής.
3.7. Αίτημα της προσφυγής
Νόμιμο αίτημα της προσφυγής είναι μόνο είναι η ακύρωση της πράξης και όχι η τροποποίηση της.
4. Η ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΕΝΩΠΙΟΝ ΤΗΣ ΑΕΠΠ.
Η διαδικασία ενώπιον της ΑΕΠΠ σχηματικά έχει ως εξής :
4.1. Απόφαση αναθέτουσας αρχής
Η αναθέτουσα αρχή εκδίδει την προσβαλλόμενη απόφαση και την αναρτά στην πλατφόρμα ΕΣΗΔΗΣ του διαγωνισμού. Οι συμμετέχοντες στο διαγωνισμό ενημερώνονται συνήθως με αυτοματοποιημένο μήνυμα.
4.2. Κατάθεσης προδικαστικής προσφυγής στην ΑΕΠΠ
Η προσφυγή κατατίθεται στην πλατφόρμα του διαγωνισμού (αν ο διαγωνισμός διενεργείται στο ΕΣΗΔΗΣ) μέσω του συστήματος Επικοινωνία Μηνύματα – Νέο Μήνυμα – Προδικαστική προσφυγή μαζί με το παράβολο και τυχόν σχετικά έγγραφα. Στη συνέχεια αποστέλλεται στην ΑΕΠΠ στο email proedros@aepp-procurement.gr
4.3. Πράξη εξέτασης και ορισμού εισηγητή
Η ΑΕΠΠ καταχωρεί αυθημερόν την προσφυγή και αποστέλλει με email στην αναθέτουσα αρχή και στον προσφεύγοντα Πράξη του Προέδρου του Κλιμακίου. Στην Πράξη μεταξύ άλλων ορίζεται η ημέρα και η ώρα εξέτασης της προσφυγής και ο εισηγητής της της υπόθεσης.
4.4. Παρεμβάσεις
Οι οικονομικοί φορείς που τα συμφέροντα τους επηρεάζονται από την προσφυγή έχουν δικαίωμα να ασκήσουν Παρέμβαση.
- Η προθεσμία για την άσκηση παρέμβασης είναι 10 ημέρες από την ημερομηνία κοινοποίησης της προσφυγής
- Δεν υπάρχει πρότυπο έντυπο για την Παρέμβαση, για ευκολία μπορεί να χρησιμοποιηθεί αυτό της προσφυγής κατάλληλα τροποποιημένο.
- Δεν καταβάλλεται παράβολο
- Υπογράφεται από τον παρεμβαίνοντα με ψηφιακή υπογραφή
- Κατατίθεται στην ΑΕΠΠ και αποστέλλεται μέσω του συστήματος επικοινωνίας στην αναθέτουσα αρχή
4.5. Απόψεις αναθέτουσας αρχής επί του αιτήματος προσωρινών μέτρων
Η αναθέτουσα αρχή καλείται από την ΑΕΠΠ να αποστείλει έγγραφο απόψεων επί του αιτήματος λήψης προσωρινών μέτρων.
4.6. Προσωρινά Μέτρα
Η ΑΕΠΠ μετά από αίτημα του προσφεύγοντος ή αυτεπαγγέλτως εκδίδει υποχρεωτικά απόφαση (προσωρινά μέτρα) αναστολής εκτέλεσης της προσβαλλόμενης πράξης είτε απόρριψης του αιτήματος. Η απόφαση αποστέλλεται στους οικονομικούς φορείς στο δηλωθέν email επικοινωνίας και στην αναθέτουσα αρχή και στους τυχόν παρεμβαίνοντες. Οι αποφάσεις προσωρινής προστασίας ανωνυμοποιημένες αναρτώνται στην ιστοσελίδα της ΑΕΠΠ ταξινομημένες ανά έτος.
4.7.Απόψεις αναθέτουσας αρχής με αρχική ή συμπληρωματική αιτιολογία
Η αναθέτουσα αρχή οφείλει εντός 10 ημερών από την ημερομηνία κατάθεσης της προσφυγής να αποστείλει έγγραφες Απόψεις επί της προσφυγής και μπορεί να παραθέσει αρχική ή συμπληρωματική αιτιολογία.
Αν οι απόψεις περιέχουν συμπληρωματική αιτιολογία πρέπει να κατατεθούν τουλάχιστον 10 ημέρες πριν την ημερομηνία εξέτασης της προσφυγής.
4.8. Υπόμνημα επί των απόψεων
Επί της αρχικής ή συμπληρωματικής αιτιολογίας που περιέχεται στις απόψεις της αναθέτουσας αρχής ο προσφεύγων μπορεί να υποβάλλει Υπόμνημα, με το οποίο να αντικρούει όσα αναφέρονται στις Απόψεις της αναθέτουσας αρχής.
Το Υπόμνημα επί των απόψεων και της συμπληρωματικής αιτιολογίας της Αναθέτουσας Αρχής κατατίθεται στην πλατφόρμας του ΕΣΗΔΗΣ και αποστέλλεται στην ΑΕΠΠ έως πέντε (5) ημέρες πριν από την ημερομηνία εξέτασης της προσφυγής.
4.9. Εξέταση της προσφυγής
Η προσφυγή εξετάζεται την ορισθείσα ημερομηνία και ώρα ή την ημερομηνία στην οποία τυχόν αναβληθεί αυτεπάγγελτα από την ΑΕΠΠ. Η εξέταση της προσφυγής γίνεται σε συμβούλιο χωρίς την παράσταση των μερών ή των δικηγόρων τους.
Με τον ν.4782/2021 προστέθηκε η δυνατότητα, αν υπάρχει σχετικό αίτημα, ο προεδρεύων του Κλιμακίου να καλέσει σε ακρόαση όλα τα μέρη για να αναπτύξουν και προφορικά τους ισχυρισμούς τους επί των λόγων της προδικαστικής προσφυγής.
4.10. Απόφαση ΑΕΠΠ
Η απόφαση της ΑΕΠΠ εκδίδεται μέσα σε προθεσμία 20 ημερών από την ημερομηνία εξέτασης της προσφυγής. Αν στην ανωτέρω προθεσμία δεν εκδοθεί απόφαση η ΑΕΠΠ χάνει την λειτουργική αρμοδιότητά της και η προσφυγή θεωρείται ότι έχει απορριφθεί σιωπηρώς.
Η ΑΕΠΠ, αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της βασιμότητας των προβαλλόμενων πραγματικών και νομικών ισχυρισμών της προσφυγής και των ισχυρισμών της αναθέτουσας αρχής και, σε περίπτωση παρέμβασης, των ισχυρισμών του παρεμβαίνοντος και δέχεται (εν όλω ή εν μέρει) ή απορρίπτει την προσφυγή.
Η ΑΕΠΠ με την απόφαση της έχει την δυνατότητα μόνο να ακυρώσει την προσβαλλόμενη απόφαση και δεν μπορεί να υποκαταστήσει την αναθέτουσα αρχή τροποποιώντας την προσβαλλόμενη πράξη.
Η απόφαση αποστέλλεται με mail στον προσφεύγοντα, στην αναθέτουσα αρχή και στους παρεμβαίνοντες και αναρτάται ανωνυμοποιημένη στην ιστοσελίδα της.
Οι αποφάσεις της ΑΕΠΠ προσβάλλονται με αίτηση αναστολής και αίτηση ακύρωσης ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου της έδρας της αναθέτουσας αρχής , ή σε κάποιες περιπτώσεις ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας.
Ο Λουκάς Ωραιόπουλος είναι δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω
με ειδίκευση στις δημόσιες συμβάσεις
και ιδιοκτήτης της ιστοσελίδας www.dimosioidiagonismoi.gr
Δημοσιεύθηκε στην ειδική ιστοσελίδα δημοσίων συμβάσεων
www.promitheies.gr
https://www.promitheies.gr/service/nea/prodikastiki-prosfigi-enopion-tis-aepp